ب) یکی دیگر از شرایط لازم برای تحقق این جرم این است که، عملیاتی نسبت به آن مال شده باشد. این

علیه اموال، عدم رضایت صاحب مال و متضرر از جرم، در زمان معرفی مال، شرط لازم و ضروری برای تحقق جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود است.

گفتار چهارم: مقید بودن جرم و رابطه علیت

در تقسیم بندی جرائم به جرائم مطلق و مقید، می بایست جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود را، جرمی مقید محسوب نمود، که نتیجه آن به صورت ایراد ضرر مالی به غیر جلوه گر می شود. مع الوصف؛ در این جرم اضرار بالقوه مطرح است، نه اضرار بالفعل، چرا که با مدائقه در مواد قانون ملاحظه می شود که، تصرف عملی بر مال مورد معرفی را شرط تحقق جرم ندانسته، بلکه صرف معرفی مال غیر و انجام عملیات نسبت به آن که منجر به اضرار بالقوه می گردد را، برای تحقق جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، کافی می داند. این نتیجه یعنی اضرار بالقوه مسلماًً باید ناشی از عمل مرتکب باشد تا شرط تحقق رابطه علیت از شرایط مورد نیاز برای تحقق رکن مادی جرایم مقید است؛ تحقق یابد.^[۷۲]

مبحث سوم: رکن روانی

جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، جرمی است عمدی، ‌بنابرین‏ برای تحقق این جرم لازم است شخص، سوء نیت مجرمانه داشته باشد. از این رو اجزاء رکن روانی این جرم عبارتند از:

۱- علم مرتکب ۲- عمد عام ۳- عمد خاص ۴- انگیزه

گفتار نخست: علم مرتکب

وقتی در جرایم عمدی، از علم مرتکب صحبت می شود، می توان آن را به علم حکمی و علم موضوعی، تقسیم بندی نمود:

الف) علم به حکم قانونی: در حقوق کیفری، اصولاً علم مرتکب جرم، به ممنوعیت قانونی عمل ارتکابی، مفروض بوده و بر این اساس ادعای جهل به قانون، پذیرفته نمی شود، مگر در موارد استثنائی که در این صورت نیاز به تصریح قانونی دارد.

بر این اساس، می توان گفت از آنجایی که در رکن قانونی جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، چنین تصریحی وجود ندارد؛ مطابق اصل، در این جرم نیز علم به حکم مقنن مفروض بوده و ادعای جهل حکمی مرتکب پذیرفته نمی شود.

ب

مجرمانه محقق نشده و عمل ارتکابی فاقد وصف مجرمانه خواهد بود.

۲- گرچه در قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند، از علم شخص، به نداشتن سمت، برای انجام معامله (مالک نبودن و نداشتن مجوز قانونی)، به عنوان شرط لازم برای تحقق جرم یاد نشده است؛ مع الوصف، جهل به چنین موضوعی را می توان از مصادیق جهل به حکم غیرکیفری که پایه حکم کیفری قرار می گیرد، به حساب آورد، که «بر طبق اصول حاکم بر بحث رکن روانی جرم، علی الاصول چنین جهلی نافی عمد و سوء نیت مرتکب در انجام اعمال ارتکابی است.» بدیهی است، چنین جهلی می تواند نافی سوء نیت مجرمانه و در نتیجه عدم تحقق جرم باشد.

گفتار دوم: عمد عام

با عنایت به اینکه پایه جرایم عمدی را، عمد عام، یا قصد انجام فعل مجرمانه تشکیل می دهد؛ ‌بنابرین‏، لازمه تحقق جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، این است که مرتکب، قصد انجام چنین عملی را داشته باشد. برای تحقق این شرط، لازم است که شخص آگاه باشد که مال متعلق به غیر است، و وی مجوز قانونی برای چنین کاری را ندارد.

گفتار سوم: عمد خاص

تفاوت جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، با معاملات فضولی صرف، در این است که در معاملات فضولی صرف، معامله برای صاحب مال صورت می گیرد، اعم از اینکه معامله با نام مالک (مطابق واقع) یا با نام خود (تقلبی) باشد. اما در جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، شخص، متقلبانه خود را مالک مال معرفی می نماید. و بدین سان تفاوت اصلی جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، و معاملات فضولی صرف، قصد خاص یا قصد اضرار به غیر است. به گونه ای که می توان گفت؛ اساسی ترین عنصر فارق بین انتقال مال به نحو فضولی صرف (که موضوع مقررات حقوقی مدنی است) با جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود (که موضوع مقررات حقوق کیفری است)، در همین جزء از رکن روانی نهفته است.

گفتار چهارم: انگیزه

به جزء در موارد استثنایی، که مقنن تصریح می کند؛ اصولاً انگیزه جزء اجزای تشکیل دهنده جرم محسوب نمی شود. ‌بنابرین‏ می توان گفت چون در جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود چنین تصریحی وجود ندارد؛ پس انگیزه جزء اجزای تشکیل دهنده این جرم نمی باشد. اما از حیث تأثیر در میزان مجازات می توان گفت که به استناد ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی، در صورت وجود انگیزه شرافتمندانه، دادگاه می تواند مجازات تعزیری را تخفیف داده و یا تبدیل به مجازات از نوع دیگر نماید که مناسب تر به حال متهم باشد.^[۷۳]

فصل سوم: مجازات

مبحث اول: تعیین مجازات

ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند، اشعار می دارد که: «محکوم علیه یا مدیون یا ضامن یا کفیلی که بدون مجوز قانونی و با علم به اینکه مال متعلق به او نیست مال غیر را مال خود معرفی کرده و عملیاتی نسبت به آن مال شده باشد مطابق قسمت اخیر ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی مجازات خواهد شد».

از سویی با توجه به تشدید مجازات جرم کلاهبرداری به موجب قانون تشدید مجازات مرتکبین، ارتشاء و اختلاس و مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند، مجازات ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی، ناظر به جرم کلاهبرداری را در خصوص مرتکبین این جرم، قابل اعمال می داند، این اقدام قانون‌گذار، پرسش هایی در خصوص قابل تسری بودن سایر آثار ناشی از محکومیت به ارتکاب جرم کلاهبرداری بر جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، را ایجاد می نماید. در پاسخ باید گفت؛ با وجود تشابه دو جرم، از لحاظ ماهیت و اجزاء تشکیل دهنده، و همچنین، با وجود کلاهبردار مسحوب نمودن مرتکب جرم معرفی مال غیر، از سوی قانون ۱۳۰۸ که مبنای استدلال رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور نیز قرار گرفته است، مع الوصف به دلیل آنکه نه قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند و نه رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور، هیچ یک تصریحی به شمول آثار جرم کلاهبرداری، بر جرم معرفی مال غیر ننموده اند، و همچنین به استناد اصل تفسیر محدود قوانین کیفری، می بایست، به همان میزان قدر متیقن، یعنی تبعیت جرم معرفی مال غیر، از مجازات کلاهبرداری، که در رأی وحدت رویه به آن تصریح شده، اکتفا نمود. و ‌در مورد تسری سایر آثار محکومیت به ارتکاب جرم کلاهبرداری بر این جرم، قائل به عدم تسری شد. از این استنباط حقوقی نتایج ذیل به دست می آید:

۱- گرچه مطابق تبصره ۲ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷، شروع جرم و مجازات ها، نمی توان مجازات شروع جرم کلاهبرداری را در خصوص شروع جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، قابل اعمال دانست.

۲- مجازات های تبعی ناظر به جرم کلاهبرداری قابل تسری به جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، نیست.

۳- ممنوعیت تعلیق جرم کلاهبرداری، موضوع بند ۲ ماده ۳ قانون مجازات اسلامی و همچنین تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید…، قابل تسری به مجازات جرم معرفی مال غیر نمی باشد.