ب: فرهنگ گروهی :

مشخصه‌ های این فرهنگ در دانشگاه، حفظ منافع اعضای دانشگاه است که بیشترین میزان استقلال حرفه­ای و مشارکت در مدیریت دانشگاه را به خود اختصاص می­ دهند. جایگاه فرهنگ گروهی روی انعطاف پذیری و سازمان درونی تأکید می‌کند.

ج: فرهنگ عقلایی :

مشخصه این فرهنگ دانشگاهی این است که هم جهت گیری به جهان خارج دارد و هم جهت دیگر نقش کنترلی دارد و بر به کارگیری خط مشی و دستورالعمل­های مساوات طلب در دانشگاه تأکید می­ نماید که توزیع عادلانه منابع و منافع را به همراه دارد.

د: فرهنگ سلسله مراتبی

مشخصه‌ های این فرهنگ دانشگاهی این است که هم جهت گیری درونی دارد و هم کنترلی است و روی قوانین، نظم­ها، استانداردها برای رسیدن به ثبات و کنترل تأکید می‌کند. نوع سازماندهی مبتنی بر نقش و تأکید بر مقررات و دستورالعمل­های اداری است. همچنین در الگوی سلسله مراتبی بر استقلال نسبی افراد تأکید و دانشگاه به عنوان یک نهاد نگریسته می­ شود (یزد خواستی و رجائی پور، ۱۳۸۸، صص ۵۳-۵۵).

۲) توانمندسازی روانشناختی: توانمندسازی به مجموعه فنون انگیزشی اطلاق می­ شود که به دنبال افزایش سطح مشارکت کارکنان به منظور بهبود عملکرد آنان است. وی‍ژگی اصلی توانمندسازی کارکنان، همسو کردن اهداف فردی و سازمانی است (وکچیو،۲۰۰۰).

الف: احساس شایستگی؛ خود اثربخشی، شایستگی ویا خود کارآمدی به معنای اعتقاد افراد به قابلیت‌ها و تبحر لازم درخود برای انجام موفقیت آمیز یک وظیفه است به عبارت دیگرخود اثربخشی به عقیده فرد مبنی بر داشتن توانایی‌های لازم برای انجام دادن وظایف محوله دارد.

ج: احساس مؤثربودن یا تأثیرگذاری؛ مؤثربودن یا تأثیرگذاری به معنای وجود این باور در فرد است که نقش مهمی در جهت تحقق اهداف سازمان دارد. در استراتژی ها، راهبردهای مدیریتی، پیامدها و نتایج شغلی نفوذ دارند و برآنچه اتفاق می‌افتد تأثیر می‌گذارند و موانع و محدودیت‌ها را تحت کنترل خود در می‌آورند(موی و همکاران^[۱۷]،۲۰۰۵).

د: احساس معناداری شغل؛ معناداری شغل اشاره ‌به این موضوع دارد که افراد، اهداف شغلی مهم و با ارزشی را دنبال می‌کنند. ‌به این معنا که اعتقاد دارند آنان در مسیری با ارزش حرکت می‌کنند (اپلبام و هانگر^[۱۸]، ۱۹۹۸).

هـ: احساس اعتماد به دیگران؛ به روابط بین فرادستان و فرودستان و در واقع به میزان اطمینان آنان به یکدیگر مربوط می‌شود. افراد توانمند اطمینان دارند که با آنان منصفانه رفتار خواهد شد. این افراد اطمینان دارند که متصدیان مراکز قدرت یا صاحبان قدرت به آنان آسیب نخواهند زد و اینکه با آنان
بی­طرفانه رفتار خواهد شد. وتن و کمرون ضمن تأکید بر چند وجهی بودن اصطلاح توانمندسازی ‌و تأیید ابعاد چهارگونه فوق، ‌بر اساس مطالعات میشرا^[۱۹](۱۹۹۲) بعد اعتماد به دیگران به آن اضافه کرده‌اند (به نقل از زارعی متین و همکاران، ۱۳۸۶).

۱-۶-۲- تعاریف عملیاتی اصطلاحات:

1. منظور از فرهنگ سازمانی در این پژوهش عبارت است از نمره ای است که از پاسخ آزمودنی‌ها به ۴۳ سؤال پرسشنامه فرهنگ سازمانی کسب می‌شود.

مؤلفه‌های فرهنگ سازمانی به شرح زیر است:

الف- فرهنگ توسعه ای: عبارت است از نمره ای که از پاسخ آزمودنی‌ها به پرسش­های ۱ تا ۱۳ پرسشنامه فرهنگ سازمانی کسب می‌شود.

ب- فرهنگ گروهی: عبارت است از نمره ای که از پاسخ آزمودنی‌ها به پرسش­های ۱۴ تا ۲۲ پرسشنامه فرهنگ سازمانی به دست می‌آید.

ج- فرهنگ عقلایی: عبارت است از نمره ای که از پاسخ آزمودنی‌ها به پرسش-های ۲۳ تا ۳۲ پرسشنامه فرهنگ سازمانی دریافت می‌شود.

د- فرهنگ سلسله مراتبی: عبارت است از نمره ای که از پاسخ آزمودنی‌ها به پرسش­های۳۳ تا ۴۳ پرسشنامه فرهنگ سازمانی کسب شود.

۲٫ توانمندسازی روانشناختی: توانمندسازی عبارت است از نمره ای که از پاسخ آزمودنی‌ها به ۱۲ سؤال پرسشنامه توانمندسازی اسپریتزر به دست می‌آید.

مؤلفه‌های توانمندسازی به شرح زیر است:

الف- شایستگی: عبارت است از نمره ای که از پاسخ آزمودنی‌ها به پرسش­های ۷- ۴- ۱ پرسشنامه اسپریتزر دریافت می‌شود.

ب- مؤثربودن: عبارت است از نمره ای که از پاسخ آزمودنی‌ها به پرسش­های ۱۲- ۳- ۲ پرسشنامه اسپریتزر کسب می‌شود.

ج- معنی دار بودن: عبارت است از نمره ای که از پاسخ آزمودنی‌ها به پرسش­های۱۰- ۹- ۵ پرسشنامه به دست می‌آید.

د- اعتماد: عبارت است از نمره ای که از پاسخ آزمودنی‌ها به پرسش­های ۱۱- ۸- ۶ پرسشنامه اسپریتزر کسب می‌شود.

فصل دوم

مبانی نظری و پیشینه پژوهش

۱-۲- مقدمه:

با توجه به اینکه در این پژوهش به بررسی رابطه فرهنگ سازمانی و توانمندسازی پرداخته شده است، لذا این فصل به پنج قسمت تقسیم می‌شود که درقسمت اول به منظور فهم مبانی نظری پژوهش دو متغیر به بحث درباره‌ تعریف فرهنگ، تعریف سازمان، تعریف فرهنگ سازمانی، تاریخچه فرهنگ سازمانی، سطوح و ابعاد فرهنگ، انواع فرهنگ سازمانی، الگوها و مدل‌های فرهنگ سازمانی و در نهایت چگونگی ایجاد فرهنگ سازمانی پرداخته شده، در قسمت دوم تاریخچه توانمندسازی و تعاریف آن، رویکردهای مختلف توانمندسازی، ابعاد توانمندسازی، اهمیت توانمندسازی، مدل­ها، برنامه ها و چالش‌های توانمندسازی کارکنان، استراتژی‌های مربوط به توسعه و توانمندسازی کارکنان، دلایل توانمندسازی مورد بحث قرار می‌گیرد و در قسمت سوم، نتایج پژوهش‌های انجام گرفته در باب مفاهیم ذکرشده در داخل وخارج از کشور مورد تاٌمل قرار می‌گیرد و در قسمت چهارم ارتباط بین فرهنگ سازمانی و توانمندسازی کارکنان مورد بحث قرار می‌گیرد و در پایان یعنی در قسمت پنجم، به جمع بندی مبانی نظری پرداخته می‌شود.

قسمت اول: فرهنگ سازمانی

۲-۲- تعریف فرهنگ:

فرهنگ واژه­ای فارسی و مرکب از دو کلمه «فر» و «هنگ» است. « فر» یک پیشوند است و به معنای بالا بوده و «هنگ» از ریشه اوستایی ثنگ و به معنای کشیدن و وزن است. معنای ترکیبی آن ها نیز از نظر لغت به معنای بالا کشیدن و بیرون کشیدن است (منوریان و همکاران، ۱۳۸۷،ص ۹).

تیلور(۱۸۷۱)^[۲۰] نخستین تعریف جامع و علمی از فرهنگ ارائه نمود. او در تعریف انسان شناختی خود از فرهنگ می نویسد: «فرهنگ یا تمدن در معنای وسیع قوم نگارش عبارت است از کلیت در هم بافته­ای شامل دانش، هنر، اخلاق، قانون، آداب و رسوم و هر گونه قابلیت‌ها و عاداتی که به وسیله انسان به عنوان عضوی از جامعه کسب شده است. وندرزادن^[۲۱] فرهنگ را این گونه تعریف می‌کند: در مجموعه ­ای از رفتارهای آموخته شده برای تفکر، احساس و عمل است که از نسلی به نسل دیگر انتقال یافته و متضمن تجسم این الگوها در بخش های مادی است (شریف زاده و کاظمی، ۱۳۷۷،ص ۱۱).

۳-۲- تعریف سازمان:

فرم کوتاه پرسشنامه­ شخصیتی نئو (NEO-FFI):

فرم کوتاه این ابزار شامل ۶۰ ماده از NEO-PI-R است فقط ۵ بعد عمده شخصیت(روان آزرده­گرایی، برون­گرایی، پذیرندگی، موافقت و مسئولیت پذیری). در این پرسشنامه ماده­ها به صورت یک مقیاس ۵ درجه­ای (۰=کاملاً مخالف تا ۴=کاملاً موافق) رتبه بندی شده اند. کاستا و مک کری(۱۹۹۲) در پژوهشی ضریب آلفای زیر مقیاس­های NEO-FFI را بین ۶۸/۰(برای موافقت) تا ۸۶/۰ (برای روان آزرده­گرایی) گزارش کرده ­اند(کاستا و مک کری، ۱۹۹۲). هلدن (۱۹۹۲) نیز ضریب آلفای این ۵ عامل را در دامنه­ ۷۶/۰(برای پذیرندگی) تا ۸۷/۰(برای روان آزرده­گرایی) گزارش می‌کند. در ایران روشن و همکاران(۱۳۸۵) ضریب همسانی درونی زیر مقیاس­های NEO-FFI را به استثناء مقیاس پذیرندگی بالاتر از سطح توصیه شده گزارش ‌کرده‌است. گزارش­هایی نیز در رابطه با اعتبار NEO-FFI شده است. در پژوهشی ‌نیل‌فروشان و همکاران (۱۳۹۰) نشان دادند که NEO-FFI از پایایی و اعتبار مقبولی برخوردار است. پایایی بازآزمایی سه­ هفته­ای برای پنج عامل NEO-FFI از ۷۲/۰ تا ۸۹/۰ گزارش شده است. اعتبار سازه این ابزار نیز تأیید شده است. کاستا و مک کری (۱۹۸۹) اظهار می دارند که ابزار کوتاه شده نئو با فرم کامل آن مطابقت دقیقی دارد، به گونه ­ای که مقیاس­های فرم کوتاه، همبستگی بالای ۶۸/۰ را با مقیاس های فرم کامل پرسشنامه­ نئو دارند(کوستا و مک کری، ۱۹۸۹)

پرسشنامه پنج عاملی TIPI

گاسلینگ و همکاران(۲۰۰۳) بعد از بررسی پرسشنامه پنج سوالی شخصیت(FIPI)، با حفظ اختصار و کاهش محدودیت­های مقیاس اخیر، پرسشنامه ده سوالی شخصیت(TIPI) را ایجاد کردند و به طریق مختلفی قابلیت TIPI در سنجش پنج عامل شخصیت روی نمونه ­ای ۱۸۱۳ نفر از دانشجویان دختر و پسر دانشگاه تکزاس با تعداد ۱۱۷۳ زن(۶۵ درصد) و ۶۳۳ مرد(۳۵ درصد) ارزیابی کردند. ابتدا به منظور بررسی همبستگی همگرایی TIPI، ابعاد این مقیاس را با عامل­های مقیاس­های BFI و
NEO-PI-R مقایسه کردند. قوی­ترین همبستگی ها مربوط به ابعاد­های مشابه مقیاس‌ها بودند. بر این اساس بین مقیاس های TIPI و BFI (برون­گرایی ۸۰/۰، موافقت ۷۰/۰، مسئولیت­ پذیری ۷۵/۰، پایداری هیجانی ۸۱/۰ و پذیرندگی ۶۵/۰) همبستگی قوی گزارش شده است. همچنین بین مقیاس های TIPI و NEO-PI-R (برون­گرایی ۶۵/۰، موافقت ۵۹/۰، مسئولیت­ پذیری ۶۸/۰، پایداری هیجانی/ روان آزرده­گرایی ۶۶/۰- و پذیرندگی ۵۶/۰) نیز همبستگی قوی گزارش شده است. درگام بعدی پایایی TIPI مورد بررسی قرارگرفته است که آلفا کرنباخ مقیاس های برون­گرایی، موافقت، مسئولیت پذیری، پایداری هیجانی و پذیرندگی به ترتیب ۶۸/۰، ۴۰/۰، ۵۰/۰، ۷۳/۰، و ۴۵/ ۰ بود. علاوه بر این ضرایب همبستگی بازآزمایی عامل­ها به ترتیب بالا ۷۷/۰، ۷۱/۰، ۷۶/۰، ۷۰/۰، و ۶۲/ ۰ به دست آمده است که در فاصله زمانی شش هفته همبستگی بازآزمایی قابل توجهی برای TIPI می‌باشد. و در آخرین مرحله به منظور بررسی شباهت الگوی همبستگی بیرونی مقیاس­ها TIPI و BFI، ارتباط این دو مقیاس را با طیفی از ابزارها چون BDI ، مقیاس های تک­آیتمی ارزش های سیاسی، جذابیت فیزیکی، ثروت و توانایی ورزشی و هوش ارزیابی کردند. نتایج گزارش شده نشان می­دهد که TIPI الگوی همبستگی مشابهی را با BFI دارد.

در پژوهش دیگری ماک و همکاران(۲۰۰۷) فرم خود­گزارشی و فرم ارزیابی همسر همسالان TIPI را در یک نمونه­ دانشجویی آلمانی انجام دادند که در مجموع ۱۸۰ خود گزارشی(۹۳ مرد و ۸۷ زن) و ۳۵۹ گزارش همسر و همسالان (۲۰۰ زن و ۱۵۱ مرد) جمع‌ آوری کردند. در بررسی پایایی فرم خودگزارشی همسانی درونی مقیاس­های برون­گرایی، موافقت، مسئولیت پذیری، پایداری هیجانی و پذیرندگی به ترتیب ۵۷/۰، ۴۲/۰، ۶۶/۰، ۶۷/۰، و ۵۴/ ۰ گزارش شده که با پژوهش اولیه تفاوت زیادی نشان نمی دهد. این نتایج در فرم همسر و همسالان نیز تکرار شده است. در بررسی اعتبار همگرا ارتباط مثبتی بین مقیاس های TIPI و NEO-PI-R گزارش شده است. بیشترین همبستگی­های بین مقیاس­های مشابه به دست آمده است. ‌به این صورت که همبستگی ابعاد برون­گرایی، موافقت، مسئولیت­ پذیری، پایداری هیجانی و پذیرندگی TIPI با ابعاد مشابه­شان در NEO-PI-R بترتیب ۶۹/۰، ۵۱/۰، ۶۸/۰، ۷۶/۰ و ۴۱/۰ گزارش شده است. علاوه بر این، همبستگی همگرایی ابعاد TIPI با جنبه­ های خاص مقیاس NEO-PI-R نیز بررسی شد که نتایج بیانگر ارتباط همگرایی قوی بین مقیاس­های TIPI و برخی جنبه‌های NEO-PI-R می‌باشد. به طور کلی با توجه این نتایج، مقیاس ها TIPI، جنبه‌های خاص پایداری هیجانی، برون­گرایی و مسئولیت­ پذیری را بهتر از پذیرندگی و موافقت نشان می‌دهد. همچنین بررسی اعتبار سازه با بهره گرفتن از تحلیل عاملی تأییدی نشان می‌دهد TIPI از پنج عامل نهفته تشکیل شده که ریشه خطای میانگین مجذورات تقریبRMSEA)^[229] ) و شاخص خوبی برازش^[۲۳۰] (GFI)به ترتیب ۰۶/۰ و ۹۵/۰ می‌باشد. قابل ذکر است این نتایج(اعتبار همگرا و اعتبار سازه) در فرم ارزیابی همسر و همسالان نیز تکرار شده است.

ایشان در ادامه افزوده­اند: تملک آپارتمان پس از پایان ساختمان، با اینکه از سوءاستفاده‌های ارادی فروشنده می‌کاهد، برای تأمین حقوق خریداران کافی نیست. احتمال دارد فروشنده در خلال کار متوقف شود یا از فعالیت بازایستد. در این صورت، آنچه ساخته شده، از آن او و طلبکاران است و مصرف کننده (خریدار) تنها می‌تواند اقساطی را که به عنوان بهای مبیع پرداخته است پس بگیرد. برای جلوگیری از این وضع، آیا می‌توان در قرارداد شرط کرد که مبیعِ درحال ساخت به تدریج به ملکیت خریدار درآید؟ رویه قضایی در فرانسه و حقوق انگلیس، نفوذ این شرط را پذیرفت و در قرارداد ساخت کشتی‌ها شایع است.^[۵۷] به نظر می‌رسد که در حقوق ایران نیز نافذ باشد

زیرا اگر تطبیق تملیک به ساخته شده کامل آپارتمان پذیرفته شود، ساخته شدن جزیی از مبیع نیز همان گونه است. به موجب این شرط، خریدار بی درنگ مالک سهم مشاع خود از زمین می‌شود زیرا مبیع موجود و قابل تملیک است. درمورد ساختمان نیز، هر اندازه که ساخته شود، خود به خود به ملکیت خریدار درمی آید. در نتیجه مبیع دور از دسترس طلبکاران باقی می‌ماند و فروشنده نیز پس از پایان کار نمی‌تواند ساخته خود را به دیگران بفروشد.^[۵۸]

این نظریه یعنی تطبیق قراردادهای پیش فروش ساختمان با بیع معلق (همراه با شرط تملیک تدریجی) از سوی حقوق ‌دانان دیگر نیز پذیرفته شده است.^[۵۹]

این استدلال قابل پذیرش است لیکن در رابطه با مطابقت قرارداد پیش فروش ساختمان با بیع معلق باید قائل به تفکیک شد زیرا عبارت مندرج در ماده ۱ قانون «واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری …» : پیش فروش ساختمان که مقرر می‌دارد به ،« پس از اتمام عملیات ساختمانی » یا « در حین احداث و تکمیل » یا « از ابتدا » حالت مختلف برای « سه » ناظر بر ،«…. مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش خریدار) درآید انتقال مالکیت است که بر اساس این تعریف، امکان انتقال مالکیت به پیش خریدار، حتی از ابتدای عملیات ساختمانی نیز پذیرفته شده است. لذا درصورتی که طرفین، به « از همان ابتدا » ،( سببی را انشاء نمایند که واحد ساختمانی (به عنوان مبیع کلّی مالکیت پیش خریدار درآید، نمی‌توان چنین بیعی را معلّق دانست زیرا پیش خریدار به طور منجز، مالک مافی الذمۀ پیش فروشنده خواهد شد. ولی در فرضی که از قصد در حین احداث و » ، مشترک ایشان چنین برمی آید که خواسته‌اند واحد ساختمانی به موازات پیشرفت کار) و به نسبت اقساط پرداختی (به عنوان معلق علیه) به ) « تکمیل مالکیت خریدار درآید و همچنین در فرضی که انشاء طرفین به گونه ای است که واحد و به محض پرداخت آخرین قسط ثمن « پس از اتمام عملیات ساختمانی » ساختمانی (به عنوان معلق علیه) به مالکیت طرف دیگر قرارداد درآید، باید قائل به معلّ قبودن بیع (در دو فرض اخیر) شد.

آنچه این تفسیر منطقی از قانون را ایجاب می‌کند اینکه برای تشخیص و منشأ در هریک از عقود، باید دید دو طرف چه خواستند و سببی را که خواسته‌اند چه اقتضا دارد. در عقد منجز، قصد مشترک آنان ایجاد فوری اثر عقد است یعنی از ابتدا نقل ملکیت یا ایجاد تعهد را انشاء می‌کنند و این آثار حقوقی نیز با انشاء به وجود می‌آید. ولی در عقد معلّق، با آنکه مقصود نهایی تفاوتی با عقد منجز ندارد، طرفین نمی‌خواهند به طور مستقیم اثر عادی عقد را انشاء کنند بلکه مایل‌اند رابطه ای بین خود ایجاد کنند که در صورت وقوع شرط، تبدیل به نقل ملکیت یا ایجاد تعهد شود. ^[۶۰]

گفتار دوم: عقد صلح

عده ای از حقو قدانان معتقدند که: « قرارداد پیش فروش ساختمان، علاوه بر قالب بیع، در قالب عقد صلح نیز قابل تحلیل و توجیه است زیرا علاوه بر اینکه عقد صلح، منحصر به حالت وجود مخاصمه و اختلاف نیست، اطلاق حدیث نبوی^[۶۱] دربرگیرنده قراردادهای پیش فروش آپارتمان نیز هست. به علاوه از نظر فقها صلح بر هر چیزی اعم از عین و منفعت در مقابل همانند و هم جنس آن صحیح است » زیرا صلح درصورتیکه بر عین واقع شود، مفید بیع بوده و صحیح است و درصورتی که بر منفعت واقع شود مفید اجاره بوده و صحیح است … و اصل و عموم، مقتضی صحت . جمیع انواع صلح است»^[۶۲] لذا قرارداد پیش فروش آپارتمان را می‌توان در قالب عقد صلح تنظیم نمود.^[۶۳] در قرارداد پیش فروش آپارتمان، پیش فروش کننده به احداث بنا با مشخصات و خصوصیات مندرج در قرارداد و تحویل آپارتمان در موعد مقرر و انتقال رسمی آن به پیش خریدار، متعهد می‌شود و پیش خریدار، متعهد به پرداخت وجوه مورد توافق بر اساس قرارداد و در مواعد پیش‌بینی شده در قرارداد می‌شود.^[۶۴]

آنچه ابتدائاً در تحلیل نظر فوق قابل ذکر است اینکه اگر منظور این دسته از حقو قدانان این بوده که طرفین قرارداد صلح در مقام معامله می‌توانند نتیجه قرارداد پیش فروش ساختمان را بدون شرایط و احکام خاصه آن واقع سازند این نظر صحیح و قابل پذیرش است. در نتیجه قرارداد مذبور اگرچه متضمن نتیجه قرارداد پیش فروش است منتها با عنوان صلح در مقام معامله قابل توصیف و پذیرش است. ولی اگر منظور ایشان این بوده که قرارداد پیش فروش، عنوانی عام است که یکی از مصادیق آن، صلح در مقام معامله است، این نظر مخدوش بوده و قابل پذیرش نیست زیرا عناوین «پیش فروش» و «پیش خرید» ظهور در بیع دارد و صلح در مقام معامله را باید تحت عنوان «صلح» به عنوان یکی از عقود معین تحلیل و تبیین نمود. دلیل این مدعا ماده ۷۵۸ ق.م. است که مقرر می‌دارد: « صلح در مقام معاملات، هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می‌دهد، شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. ‌بنابرین‏ اگر مورد صلح عین باشد در مقام عوض، نتیجه آن، همان نتیجه بیع خواهد بود بدون اینکه شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجری باشد». منتها این نکته را باید مدنظر داشت که جوهر صلح و وجه امتیاز آن بر معامله ای که همان نتیجه را می‌دهد تسالم و جلوگیری از تنازع است نه نام صلح. به بیان دیگر، در مفهوم و جوهر صلح، نوعی «تسالم» و گذشت های متقابل وجود دارد و همین امتیاز است که آن را از سایر معاملات ممتاز می‌کند و به صورت معامله ای مستقل درمی آورد.^[۶۵]

بنا به مراتب فوق در موردی که صلح در مقام معامله است، نمی‌توان به تناسب ماهیت عمل حقوقی انجام شده، قواعد یکی از عقود معین را درباره طرفین اجرا کرد. انتخاب عنوان «صلح»، معامله موردنظر را مصون از تحمل قوانین مربوط به آن معامله می‌کند (ماده ۷۵۸ ق.م.). پس، ناچار باید آن را تابع قواعد عمومی قراردادها دانست. باوجود این، برای جلوگیری از سوءاستفاده اشخاص از عنوان صلح، گاه قانون‌گذار به منظور آنان و ماهیت عملی که انجام می‌دهند بیش از عنوان معامله اهمیت می‌دهد و احکام معامله ای را که صلح در مقام آن واقع شده است مجری می‌داند. ازجمله این موارد است:

۱- به موجب ماده یک قانون روابط موجر و مستأجر، درصورتیکه تصرف در ملکی و به منظور اجاره باشد، رابطه مالک با چنین متصرفی تابع قواعد « صلح منافع » به عنوان اجاره است.

ب) یکی دیگر از شرایط لازم برای تحقق این جرم این است که، عملیاتی نسبت به آن مال شده باشد. این

علیه اموال، عدم رضایت صاحب مال و متضرر از جرم، در زمان معرفی مال، شرط لازم و ضروری برای تحقق جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود است.

گفتار چهارم: مقید بودن جرم و رابطه علیت

در تقسیم بندی جرائم به جرائم مطلق و مقید، می بایست جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود را، جرمی مقید محسوب نمود، که نتیجه آن به صورت ایراد ضرر مالی به غیر جلوه گر می شود. مع الوصف؛ در این جرم اضرار بالقوه مطرح است، نه اضرار بالفعل، چرا که با مدائقه در مواد قانون ملاحظه می شود که، تصرف عملی بر مال مورد معرفی را شرط تحقق جرم ندانسته، بلکه صرف معرفی مال غیر و انجام عملیات نسبت به آن که منجر به اضرار بالقوه می گردد را، برای تحقق جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، کافی می داند. این نتیجه یعنی اضرار بالقوه مسلماًً باید ناشی از عمل مرتکب باشد تا شرط تحقق رابطه علیت از شرایط مورد نیاز برای تحقق رکن مادی جرایم مقید است؛ تحقق یابد.^[۷۲]

مبحث سوم: رکن روانی

جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، جرمی است عمدی، ‌بنابرین‏ برای تحقق این جرم لازم است شخص، سوء نیت مجرمانه داشته باشد. از این رو اجزاء رکن روانی این جرم عبارتند از:

۱- علم مرتکب ۲- عمد عام ۳- عمد خاص ۴- انگیزه

گفتار نخست: علم مرتکب

وقتی در جرایم عمدی، از علم مرتکب صحبت می شود، می توان آن را به علم حکمی و علم موضوعی، تقسیم بندی نمود:

الف) علم به حکم قانونی: در حقوق کیفری، اصولاً علم مرتکب جرم، به ممنوعیت قانونی عمل ارتکابی، مفروض بوده و بر این اساس ادعای جهل به قانون، پذیرفته نمی شود، مگر در موارد استثنائی که در این صورت نیاز به تصریح قانونی دارد.

بر این اساس، می توان گفت از آنجایی که در رکن قانونی جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، چنین تصریحی وجود ندارد؛ مطابق اصل، در این جرم نیز علم به حکم مقنن مفروض بوده و ادعای جهل حکمی مرتکب پذیرفته نمی شود.

ب

مجرمانه محقق نشده و عمل ارتکابی فاقد وصف مجرمانه خواهد بود.

۲- گرچه در قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند، از علم شخص، به نداشتن سمت، برای انجام معامله (مالک نبودن و نداشتن مجوز قانونی)، به عنوان شرط لازم برای تحقق جرم یاد نشده است؛ مع الوصف، جهل به چنین موضوعی را می توان از مصادیق جهل به حکم غیرکیفری که پایه حکم کیفری قرار می گیرد، به حساب آورد، که «بر طبق اصول حاکم بر بحث رکن روانی جرم، علی الاصول چنین جهلی نافی عمد و سوء نیت مرتکب در انجام اعمال ارتکابی است.» بدیهی است، چنین جهلی می تواند نافی سوء نیت مجرمانه و در نتیجه عدم تحقق جرم باشد.

گفتار دوم: عمد عام

با عنایت به اینکه پایه جرایم عمدی را، عمد عام، یا قصد انجام فعل مجرمانه تشکیل می دهد؛ ‌بنابرین‏، لازمه تحقق جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، این است که مرتکب، قصد انجام چنین عملی را داشته باشد. برای تحقق این شرط، لازم است که شخص آگاه باشد که مال متعلق به غیر است، و وی مجوز قانونی برای چنین کاری را ندارد.

گفتار سوم: عمد خاص

تفاوت جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، با معاملات فضولی صرف، در این است که در معاملات فضولی صرف، معامله برای صاحب مال صورت می گیرد، اعم از اینکه معامله با نام مالک (مطابق واقع) یا با نام خود (تقلبی) باشد. اما در جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، شخص، متقلبانه خود را مالک مال معرفی می نماید. و بدین سان تفاوت اصلی جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، و معاملات فضولی صرف، قصد خاص یا قصد اضرار به غیر است. به گونه ای که می توان گفت؛ اساسی ترین عنصر فارق بین انتقال مال به نحو فضولی صرف (که موضوع مقررات حقوقی مدنی است) با جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود (که موضوع مقررات حقوق کیفری است)، در همین جزء از رکن روانی نهفته است.

گفتار چهارم: انگیزه

به جزء در موارد استثنایی، که مقنن تصریح می کند؛ اصولاً انگیزه جزء اجزای تشکیل دهنده جرم محسوب نمی شود. ‌بنابرین‏ می توان گفت چون در جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود چنین تصریحی وجود ندارد؛ پس انگیزه جزء اجزای تشکیل دهنده این جرم نمی باشد. اما از حیث تأثیر در میزان مجازات می توان گفت که به استناد ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی، در صورت وجود انگیزه شرافتمندانه، دادگاه می تواند مجازات تعزیری را تخفیف داده و یا تبدیل به مجازات از نوع دیگر نماید که مناسب تر به حال متهم باشد.^[۷۳]

فصل سوم: مجازات

مبحث اول: تعیین مجازات

ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند، اشعار می دارد که: «محکوم علیه یا مدیون یا ضامن یا کفیلی که بدون مجوز قانونی و با علم به اینکه مال متعلق به او نیست مال غیر را مال خود معرفی کرده و عملیاتی نسبت به آن مال شده باشد مطابق قسمت اخیر ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی مجازات خواهد شد».

از سویی با توجه به تشدید مجازات جرم کلاهبرداری به موجب قانون تشدید مجازات مرتکبین، ارتشاء و اختلاس و مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند، مجازات ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی، ناظر به جرم کلاهبرداری را در خصوص مرتکبین این جرم، قابل اعمال می داند، این اقدام قانون‌گذار، پرسش هایی در خصوص قابل تسری بودن سایر آثار ناشی از محکومیت به ارتکاب جرم کلاهبرداری بر جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، را ایجاد می نماید. در پاسخ باید گفت؛ با وجود تشابه دو جرم، از لحاظ ماهیت و اجزاء تشکیل دهنده، و همچنین، با وجود کلاهبردار مسحوب نمودن مرتکب جرم معرفی مال غیر، از سوی قانون ۱۳۰۸ که مبنای استدلال رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور نیز قرار گرفته است، مع الوصف به دلیل آنکه نه قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند و نه رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور، هیچ یک تصریحی به شمول آثار جرم کلاهبرداری، بر جرم معرفی مال غیر ننموده اند، و همچنین به استناد اصل تفسیر محدود قوانین کیفری، می بایست، به همان میزان قدر متیقن، یعنی تبعیت جرم معرفی مال غیر، از مجازات کلاهبرداری، که در رأی وحدت رویه به آن تصریح شده، اکتفا نمود. و ‌در مورد تسری سایر آثار محکومیت به ارتکاب جرم کلاهبرداری بر این جرم، قائل به عدم تسری شد. از این استنباط حقوقی نتایج ذیل به دست می آید:

۱- گرچه مطابق تبصره ۲ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷، شروع جرم و مجازات ها، نمی توان مجازات شروع جرم کلاهبرداری را در خصوص شروع جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، قابل اعمال دانست.

۲- مجازات های تبعی ناظر به جرم کلاهبرداری قابل تسری به جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، نیست.

۳- ممنوعیت تعلیق جرم کلاهبرداری، موضوع بند ۲ ماده ۳ قانون مجازات اسلامی و همچنین تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید…، قابل تسری به مجازات جرم معرفی مال غیر نمی باشد.

۱٫بیان مسئله (تشریح ابعاد و حدود مسئله و بیان جنبه‌های مجهول و مهم)

درج مستمر شرط ملت کامله الوداد در معاهدات سرمایه گذاری بین‌المللی و موافقت نامه های تجاری دو یا چند جانبه به عنوان معیاری که در کنار سایر استانداردهای بین‌المللی، نحوه ی رفتار با سرمایه گذاران خارجی و سرمایه های آن ها را تضمین می‌کند سبب طرح چنین موضوعی از دیدگاه حقوق بین الملل عمومی شده است. در تحقیق پیش رو شرط ملت کامله الوداد در یک دیدگاه کلان حقوقی مورد نقد قرار گرفته است. به عبارت دیگر شرط به عنوان یک نهاد حقوقی بین‌المللی در تمامی حوزه های عملکردی آن اعم از حقوق معاهدات ، حقوق سازمان تجارت جهانی ، حقوق سرمایه گذاری بین‌المللی و حتی جنبه هایی از حقوق دیپلماتیک و کنسولی بررسی می شود. ‌به این نحو که ابتدا شرط به عنوان یک قید معاهده ای بدون در نظر گرفتن جایگاهش در متن خاص تحلیل شده و سپس شرط با توجه به جایگاهی که اخیراًً در حقوق سازمان تجارت جهانی و حقوق سرمایه گذاری بین‌المللی یافته است بررسی می شود. از این روی مباحث مطروحه در سه بخش ارائه گردیده است :

الف – بررسی شرط به عنوان یک قید معاهده ای بدون در نظر گرفتن آن در متن خاص؛ از این منظر مبنا ، ماهیت و قلمرو حقوق ناشی از شروط ملت کامله الوداد ، موازین حقوقی حاکم بر اعمال شروط، انواع شروط ملت کامله الوداد ، عملکرد (اثر) شروط ملت کامله الوداد مورد بررسی و بحث قرار می گیرند.

ب – بررسی شرط با توجه به جایگاهی که در متن سازمان تجارت جهانی (گات ۹۴، گاتس و تریپس) و موافقت نامه های تجاری چندجانبه یافته است ؛ از این منظر رابطه میان شرط رفتاری ملت کامله الوداد در حوزه های تجارت کالاها و خدمات (گاتس) با قاعده منع تبعیض، معیارها و موازین حقوقی قابل اعمال بر رفتار ملت کامله الوداد مندرج در گات ۹۴ و گاتس، روند نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی درخصوص تفسیر رفتار ملت کامله الوداد ، استثنائات وارد بر تعهد رفتاری ملت کامله الوداد به ویژه رابطه ی میان شرط رفتاری ملت کامله الوداد با موضوع اعطای رفتار ترجیحی به کشورهای در حال توسعه ، افزایش ترتیبات ترجیحی و زیر سوال رفتن اصل ملت کامله الوداد ، تحلیل شده است .

ج – بررسی شرط با توجه به جایگاه آن در حقوق سرمایه گذاری بین‌المللی:

از این منظر، به بیان تعریف و محتوای رفتار ملت کامله الوداد در حوزه حقوق سرمایه گذاری، استثنائات وارده بر رفتار ملت کامله الوداد در این حوزه، مناسبات متقابل میان رفتار ملت کامله الوداد با دیگر موضوعات نظیر رفتار منصفانه و عادلانه، رفتار متقابل و …، حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه گذاری بین‌المللی در داوری های بین‌المللی، رویه قضایی دیوان های داوری و اصول حاکم بر تفسیر قراردادهای سرمایه گذاری پرداخته شده است.

۲٫سوال اصلی و محوری تحقیق

با توجه به اینکه نحوه ی عبارت پردازی در شروط ملت کامله الوداد بسیار متنوع است و دولت ها آزادند که شروط را مطابق با نیازها و منافعشان تنظیم نمایند ، لذا اصلی ترین سوال درباره شرط ملت کامله الوداد این است که چطور شروط ملت کامله الوداد می بایست تفسیر شوند؟ به عبارت دیگر، قواعد حقوقی حاکم بر تفسیر شروط ملت کامله الوداد چیست؟ این موضوع گرچه ظاهراً ً یک موضوع ریز و باریک است ، اما در واقع یک موضوع بزرگی است که متضمن تعیین ماهیت و قلمرو تعهداتی است که دولت ها مطابق شروط ملت کامله الوداد برعهده گرفته اند و نیز فهم و درک ما از نقش و عملکرد شروط ملت کامله الوداد.

۳٫اهمیت تحقیق

در روابط اقتصادی معاصر ، شرط ملت کامله الوداد تبدیل به یک عامل حساس در روابط اقتصادی میان دولت ها شده است. از دهه ۹۰ ‌به این طرف، استمرار شروط ملت کامله الوداد در دو مرحله بارزتر و قابل تأمل تر از قبل شده است این دو مرحله عبارتند از:

1. 1. رشد موافقت نامه های دو جانبه توسعه و حمایت از سرمایه گذاری یا (BITs) به نحوی که اهمیت مستمر شروط ملت کامله الوداد در کنار دیگر مقرراتی که حداقل استانداردهای بین‌المللی رفتار با سرمایه گذاران خارجی و سرمایه های آن ها را تضمین می کند، مورد تأکید قرار گرفته است. همچنین اعطا رفتار ملت کامله الوداد به سرمایه گذاری های خارجی قبل از ورود سرمایه ویژگی موافقت نامه های تجارت آزاد است که در گذشته عمومیت نداشته است.

1. موافقت نامه های چند جانبه ای که آزادی تجارت کالاها و خدمات و نیز طرز رفتار به یک شیوه واحد را مقرر می دارند، همراه با پیوند تنگاتنگ میان خدمات و بخش های سرمایه گذاری موضوعات جدیدی را در رابطه با اعمال شروط ملت کامله الوداد مطرح ساخته است. انعقاد موافقت نامه های تجارت آزاد و موافقت نامه های مشارکت اقتصادی جامع همراه با بخش های عمده ای در خصوص سرمایه گذاری خارجی، شروط ملت کامله الوداد را در روابط اقتصادی معاصر میان دولت ها وارد مرحله جدیدی ‌کرده‌است.

۴٫ضرورت تحقیق

با عنایت به مطالبی که در بیان اهمیت این تحقیق بیان شد، بازنگری نقش شروط ملت کامله الوداد در زمینه موافقت نامه های تجاری جدید و موافقت نامه های بین‌المللی سرمایه گذاری اخیر، شایسته مطالعه ی حقوقی دقیق است . به خصوص با توجه به اینکه هیچ بررسی جامعی در سطح داخلی راجع ‌به این موضوع انجام نشده است و تحقیقات انجام شده بسیار ضعیف و ناچیز بوده است.

تدوین و توسعه تدریجی قواعد حقوق بین الملل راجع به شروط ملت کامله الوداد به خصوص در موافقت نامه های مربوط به سرمایه گذاری با توجه به افزایش چشمگیر درج شروط ملت کامله الوداد در چنین موافقت نامه هایی، مستلزم نقد و بررسی است . همچنان که کمیسیون حقوق بین الملل نیز در گزارش گروه کاری راجع به طرح مجدد موضوع شروط ملت کامله الوداد ‌به این ضرورت اذعان نموده است.

۵٫سوالات تحقیق

۱٫ مبنا، ماهیت و قلمرو شرط ملت کامله الوداد چیست؟

۲٫ موازین حقوقی قابل اعمال بر شرط ملت کامله الوداد کدامند؟

۳٫رابطه میان شرط ملت کامله الوداد با قاعده منع تبعیض چیست و آیا شرط ملت کامله الوداد تکنیکی مناسب جهت اعتلای برابری دولت ها و ممنوعیت اعمال تبعیض بخصوص در حوزه های تجارت و سرمایه گذاری بوده است یا خیر.

۴٫ استثنائات وارده بر شرط ملت کامله الوداد در ساختار نظام تجارت جهانی (گات و سازمان تجارت جهانی) کدامند و آیا افزایش و گسترش طرح چنین استثنائاتی که از آن به عنوان ترتیبات ترجیحی یاد می شود منجر به زیر سوال بردن شرط ملت کامله الوداد که مبتنی بر قاعده منع تبعیض است می شود یا خیر.

۵٫دامنه و قلمرو اعمال شرط ملت کامله الوداد در زمینه موضوعات شکلی (روش های حل و فصل اختلافات) و موضوعات ماهوی در حوزه معاهدات سرمایه گذاری بین‌المللی تا کجاست و آیا شرط ملت کامله الوداد می‌تواند جای ترتیباتی را که به طور خاص میان طرفین معاهده پذیرفته شده است.

۶٫آیا می توان از خلال رویه قضایی در حوزه سرمایه گذاری به قواعد مشترک در تفسیر شرط ملت کامله الوداد دست یافت؟

۶٫فرضیه تحقیق