‌در مورد ماهیت این تعهد اختلاف نظر بسیار است و نظرات متفاوتی در این زمینه وجود دارد که بررسی هر یک از آن ها از حوصه این تحقیق فارغ است ولی آنچه راجع به تعهد به نفع ثالث در حقوق ایران پذیرفته شده است «نظریه تعهد مستقیم ناشی از قرارداد» می‌باشد. بدین توضیح که در موردی که تعهدی به سود ثالث می شود خواه موضوع آن تملیک باشد یا انجام دادن فعل دیگر یا خودداری از انجام کار تعهد با تراضی تحقق می‌یابد و طلب معهود به طور مستقیم برای ثالث ایجاد می شود. رضای ثالث هیچ نقشی در ایجاد یا استقرار حق به سود او ندارد و تنها می توان گفت، ایجاد حق (در برابر ثالث در حکم ایقاع) است جز اینکه وجود این ایقاع ریشه قراردادی دارد و سبب آن تراضی دو طرف است نه اراده متعهد یا طلبکار.

‌بنابرین‏، تعهد ثالث ماهیت ویژه و مستقلی است و قانون‌گذار بدین وسیله به دو طرف عقد اجازه داده است که اراده خود را به سود ثالث به کار برند و به نفع او توافق کنند. استفاده از وسیله فنی «تعهد به نفع ثالث» زمانی مفید واقع می شود که اراده متعهد به تنهایی نمی تواند حقی به سود منتفع ایجاد کند. در این جا است که معامله با دیگری پایگاه ایجاد حق به سود ثالث می شود، بدون اینکه نیازی به تراضی با او باشد. (همان منبع،۳۴۹٫امامی،۱۳۹۰،۳۱۲)

۴-۵-۱-۳- قلمرو ماده ۱۹۶ ق.م

از مفاد ماده ۲۳۱ ق.م به خوبی بر می‌آید که ماده ۱۹۶ ق.م حاوی یک حکم استثنایی و خلاف ضابطه است. پس از

آنجایی که تعهد به نفع ثالث استثناء بر اصل نسبی بودن قراردادها است، این تعهد باید (تفسیر مضیق) شود تا شامل

تملیک به سود ثالث نگردد. در واقع شرط تملیک به سود ثالث نیاز به قبول او دارد و در حکم ایجاب به ثالث می

باشد. به عبارت دیگر: «شرط تملیک به سود شخص ثالث در حکم ایجاب هبه به سود او است که پس از قبول متهب و قبض آن تحقق می‌یابد و برای واهب قابل رجوع است؛ یا اگر مقصود دو طرف قرارداد این باشد که تملیک با تراضی تحقق یابد، باید آن را هبه فضولی شمرد که با رضای متهب نفوذ حقوقی می‌یابد.

نکاح نیز در قلمرو ماده ۱۹۶ ق.م قرار نمی گیرد و جز با تراضی زن و شوهر واقع نمی شود. پس نکاح با شخص ثالث به صورت شرط نتیجه قابل تحقق نیست، به ویژه که برای او تعهدهایی نیز به بار می آورد و به زیان ثالث است». (کاتوزیان،همان منبع،۳۲۰)

۴-۵-۱-۴- طرق ایجاد تعهد به نفع ثالث

تعهد به نفع ثالث می‌تواند به دو شکل محقق شود : ۱- به صورت شرط ضمن عقد. ۲- به صورت یکی از دو عوض.

تعهد به سود ثالث به طور معمول در چهره (شرط ضمن عقد) ظاهر می شود. بدین صورت که در هر عقدی می شود شرط کرد که یکی از دو طرف در مقابل ثالث متعهد باشد (ماده ۱۹۶ ق.م، بند دوم) .

عوض قرارگرفتن (تعهد به سود ثالث) با ساختمان عقود معوض و مفهوم مبادله منافات ندارد. آنچه تعهد به سود ثالث را، به عنوان عوض اصلی می پذیرد، عقد بیمه و صلح (ماده ۷۶۸ ق.م) است. باید افزود که هرگاه تعهد به سود ثالث عوض اصلی قرار می‌گیرد، تابع شرایط اساسی عوض در همان قرارداد است.

در نتیجه، باید پذیرفت که تعهد به سود ثالث می‌تواند نقش شرط را در معامله اصلی داشته باشد یا عوض آن قرارداد باشد و در هر دو حال الزام آور است.

این نکته را باید افزود که قیاس تعهد به سود ثالث با (حق انتفاع، وقف و وصیت) درست نیست. زیرا، در آن عقود صاحب حق طرف اصلی قرارداد است؛ اراده او است که یکی از دو رکن ایجاد حق را تشکیل می‌دهد، پس باید هنگام بسته شدن عقد موجود باشد. در حالی که تعهد به نفع شخص ثالث، متکی به اراده طرفین اصلی قرارداد است و ثالث هیچ سهمی در ایجاد آن ندارد.

به بیان دیگر، ایجاد حق در رابطه با ثالث در حکم ایقاع است و ضرورتی ندارد که صاحب حق، هنگام انشاء ایقاع موجود باشد و کافی است در زمانی که طلب محقق می شود وجود داشته باشد.(همان منبع،۳۲۹و۳۳۰)

۴-۵-۱-۵- رَد تعهد از سوی ثالث

استقلال منتفع (شخص ثالث) در برابر دو طرف قرارداد ایجاب می‌کند که به او اختیار رد حق داده شود یعنی بتواند تعهدی را که ناخواسته به سود او ایجاد شده است رد کند. این اختیار با ایقاع بودن ایجاد حق نسبت به او منافات ندارد. همان گونه که بیان شد، ایجاد تعهد به نفع ثالث نیازی به قبول او ندارد؛ ولی ثالث می‌تواند پیش از قبول تعهد آن را رد کند که در این صورت متعهد(مشروطٌ علیه) باید تعهد را به سود طرف دیگر عقد، مشروطٌ له (شرط کننده) اجرا کند. (کاتوزیان،ماده۱۹۶،یاداشت ش۱۱و۱۲) اگر ثالث، تعهد را قبول کند یک فایده دارد و آن این است که دیگر نمی تواند آن را رد کند. پس قبول تعهد از سوی ثالث، شرط لزوم و استقرار تعهد است نه شرط ایجاد آن .

لذا این رد خود ایقاعی مستقل است و این نتیجه را می‌دهد که نفع طرف قرارداد (شرط کننده) تقویت شود و اختیار مطالبه حق به سود خود را نیز پیدا کند.

۴-۵-۱-۶- لزوم و جواز تعهد به نفع شخص ثالث

از آنچه که شرح آن آمد و مطالعه شد دانستیم که تعهد به نفع ثالث چه به صورت شرط ضمن عقد باشد و چه به صورت یکی از دو عوض مستقیماً از عقد ناشی می شود و نیازی به قبول ثالث ندارد. پس این تعهد همواره مَنشأ قراردادی دارد ولی در برابر ثالث در حکم ایقاع است.

در نتیجه بایستی گفت، تعهد به سود ثالث از ایقاعات لازم (غیرقابل رجوع و فسخ) می‌باشد؛ اما نسبت به منتفع (ثالث) این لزوم پس از قبول است و قبل از قبول، اختیار رد حق را دارد.

بدین توضیح که منتفع از زمان انعقاد قرارداد طلبکار می شود حال در صورت امتناع متعهد از اجرای تعهد، شخص ثالث فقط حق رجوع مستقیم به او (مشروطٌ علیه) را دارد و نمی تواند به مشروطٌ له (شرط کننده) رجوع کند. شرط کننده نیز نمی تواند از انجام شرط صرف نظر نماید چراکه ایجاد تعهد به نفع ثالث، حقی در دارایی ثالث ایجاد می‌کند و مطابق اصل عدم ولایت شرط کننده نمی تواند با صرف نظر کردن از شرط (که منجر به از بین رفتن حق ثالث می شود) بدون اذن ثالث در دارایی او تصرف کند.

بدین ترتیب، اگر متعهد یا مشروطٌ له نتواند حق منتفع را ساقط کند، تراضی آن دو نیز چیزی بر این اختیار نمی افزاید و اقاله در آن بی اثر است. در واقع عقدی که در آن تعهد به نفع ثالثی شرط شده است، قابل اقاله است. ولی این اقاله، فقط بین دو طرف اثر دارد و مسقط حق ثالث نیست.

همچنین، مشروطٌ له نمی تواند با ابراء متعهد، حق منتفع (ثالث) را از بین ببرد و اثر این اقدام تنها درباره حقوق خود او مؤثر است.

۴-۵-۲- تنفیذ اعمال حقوقی غیر نافذ

۴-۵-۲-۱- مفهوم اجازه